Получение финансирования под залог нематериальных активов

Кредитование под залог прав на интеллектуальную собственность выделено в самостоятельный вид кредитования в качестве мер поддержки компаний малого и среднего бизнеса в рамках Национального проекта «Малое и среднее предпринимательство и поддержка индивидуальной предпринимательской инициативы»

До 2024г. в рамках национального проекта предполагается выдать кредитов под залог прав на интеллектуальную собственность в размере 31 млрд. руб.

Пока данный вид кредитования не настолько популярен среди субъектов МСП в силу низкой информированности. Новости об успешных сделках помогают бизнесу узнавать о новом для себя способе кредитования, что особенно актуально для высокотехнологичных стартапов, у которых в активе часто только объекты интеллектуальной собственности.

Более подробно о портрете заемщика, общей структуре сделки и дальнейших практических шагах расскажем далее в статье.

Кто может получить кредит

Если ваша компания соответствует критериям признания субъектом МСП, необходимо также удостовериться о включении в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства на сайте ФНС.

Помимо это у МСП Банка есть ряд критериев к заемщикам, отнесенных к приоритетным направлениям для кредитования:

• Территориальное направление (Дальневосточный федеральный округ, Северокавказский федеральный округ, Моногорода)
• Сельскохозяйственная кооперация
• Женское предпринимательство
• Семейный бизнес
• Серебряный бизнес
• Газели
• Участники закупок у крупнейших заказчиков по 223-ФЗ, 44-ФЗ
• Экспортно-ориентированные компании или экспортеры
• Спорт
• Молодежь
• Лица с ограниченными возможностями здоровья
• Самозанятые
• Стартапы

Вероятно, что вскоре и для самозанятых станет возможным кредитование под залог интеллектуальной собственности.

Что может выступать залогом

Банки первостепенно рассматривают в качестве залога те права на интеллектуальную собственность, которые подлежат обязательной государственной регистрации. В первую очередь, это- товарные знаки и патенты.

По требованиям Центрального Банка РФ обеспечение в виде залога прав на интеллектуальную собственность не попадает в I-II категории качества обеспечения и требует дополнительных расходов со стороны банков на создание резервов под такие кредиты. С одной стороны, это снижает заинтересованность банков в кредитовании подобного вида, а с другой стороны, дает распространение сделкам с комбинированным залогом.

Независимые гарантии и поручительства акционерного общества «Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства» (Корпорация МСП) рассматриваются, как более надежный вид обеспечения по кредитам, поэтому распространение сделок с комбинированным залогом более вероятно.

Государственные меры поддержки

Здесь вы найдете материалы о государственных мерах поддержки малого и среднего бизнеса.

Льготный кредит по ставке до 7,75%

Получить кредит можно до 2024 года в любом из отделений уполномоченного банка.

Банки, участвующие в льготной программе

На сегодняшний день в программе задействовано уже 99 кредитных организаций.

Микрозайм для бизнеса

Предоставление МСП микрозаймов до 5 млн рублей по льготной ставке на срок не более 3 лет.

Поддержка инноваций и производства

Одним из способов развития новых промышленных и инновационных проектов является предоставление готовой инфраструктуры и льготного доступа к ней.

Поддержка МСП в моногородах

На возмещение бизнесу части расходов по таким кредитам государство предоставляет субсидии.

Кредит под госгарантию

Банки не всегда одобряют предпринимательский кредит, если отсутствует имущество для залога. Тут на помощь может прийти государство и стать поручителем.

Обеспечение возвратности кредита под залог интеллектуальной собственности

Ступень развития общества влияет на условия труда. Неквалифицированный физический труд замещается на профессиональную деятельность работника, использующего современные технические средства. Роль умений и навыков в этом процессе возрастает и доходит до 100% для людей творческого труда.

Творческая деятельность приводит к созданию интеллектуального продукта. Расчет его стоимости, с точки зрения залоговой состоятельности, является экономической задачей. Понимание обоснованной стоимости всегда было задачей номер один для любой финансовой операции с обеспечением в виде нематериального актива.

1. Потенциал технологической составляющей в экономике РФ большой, а его реализация недостаточна. Россия по этому показателю не входит в десятку передовых стран мира.
2. Повышение количества высокотехнологичных предприятий малого и среднего бизнеса — определяющий фактор экономического подъема. Этого роста в России нет.
3. Устаревшие положения ГК об авторском праве увеличивают риски. В отличие от США, где регистрации подлежит даже часть деривативов, в РФ объекты авторского и смежного прав не подлежат государственной регистрации.
4. Нет критерия ценообразования интеллектуального продукта, связанного с его определяющими инвестиционными составляющими. Убыточная деятельность творческого процесса связана с отсутствием культуры финансового учета.

Возврат кредита обеспечивает кредитную репутацию заемщику. Вложение финансового ресурса в оригинальный проект позволяет банку выполнять свою функцию. Но выдача кредитов под залог невещественной компетенции проходит в узком коридоре заранее выбранных объектов.

Рынок кредитования под залог интеллектуального владения — новый для российских банков. Предпочтение оказывается производственным компаниям с достаточными оборотами. Закладываемое достояние не соответствует объемам кредитной массы. Нематериальное обеспечение формально гарантирует возвратность кредита, играет мнимую роль.

Мировая (не российская) практика знает случаи оценки высокотехнологичного предприятия, когда принадлежащая ему нематериальная собственность оценивалась выше стоимости производственных активов. Бренд, технологии и софт macOS составляют более 60% стоимости компании Apple.

Решение было принято при участии Всемирной организации интеллектуальной собственности.

В качестве обеспечения возвратности кредита эффективно использование следующих разновидностей авторского права:

• товарный знак;
• изобретение;
• полезные модели;
• промышленные образцы;
• оригинальный софт;
• база данных.

Указанные предметы, фигурирующие в аманатном контракте, обеспечивают возвратность кредита. Они являются элементами промышленной собственности.

Подтверждение наличия прав на ОИС у залогодателя

Объекты творческой собственности сокращенно называются ОИС. Кредитование под эту норму возможно только при условии передаваемости льгот на них. Будут выведены необходимые и достаточные условия, подтверждающие, что залогодатель обладает нужными возможностями.

Образец свидетельства о праве на творческую интеллектуальную собственность.

Из п. 1 ст. 336, ст. 1228 ГК РФ следует, что личные имущественные преференции авторов изобретений, полезных моделей и (или) промышленных образцов не могут выступать предметом ипотечных отношений. Примером служит личное авторское обращение, личное наименование. Выступать в качестве ипотеки они не могут, потому что уступки на них непередаваемы.

Отчуждаемые имущественные карт-бланши становятся передаваемыми. Благоприятные для заимствования условия приобретают вид:

1. Порука должна носить имущественный характер.
2. Полномочие на закладываемую собственность передаваемо.
3. Сам объект имеет оценку стоимости.

Подтверждением владения привилегиями они служить не могут.

Документом, подтверждающим наличие у правообладателя монополии на созданную собственность, служит государственное свидетельство. Для разных видов оно имеет разную форму. Так, на изобретение выдается патент Роспатента; на товарный знак — свидетельство на товарный знак Роспатента или ВОИС.

Важные поля в свидетельстве о патенте.

Государством предусмотрены следующие временные границы действительности свидетельства:

• 20 лет действует патент;
• 10 — полезная модель;
• 15 лет — свидетельство на промышленный образец;
• 10 — действие товарного знака;
• 15 лет сохраняет статус база данных;
• наибольший срок государственного свидетельства имеет авторское программное обеспечение — продолжительность жизни автора плюс 70 лет.

Указанное время определяет законность статуса для каждого вида интеллектуального богатства. Этот статус еще называется титульностью и достигается при выдаче вышеуказанного государственного сертификата.

Свидетельством государственного образца напрямую может пользоваться только автор. Вторичный обладатель должен подтвердить свою лицензию таким документом, как лицензионное соглашение. Исключение составляет товарный знак: его можно передать по взаимному согласию.

Образец лицензионного договора на право пользования объектом интеллектуальной собственности.

Подтверждением наличия императива на ОИС является:

1. Свидетельство для первичного обладателя.
2. Свидетельство и лицензионное обязательство от предыдущего владельца актива — для всех остальных.
3. Согласие автора на использование товарного знака.

Форма и обязательные условия договора залога

Согласованный контракт аманата исполняется в письменном виде. Если поручительство имело государственную регистрацию, то и сам дериват должен получить соответствующую государственную регистрацию.

К стандартным атрибутам предписания добавляется два специфических описания. Первое относится к характеристикам компетенции на имущество. В этом же описании указывается:

• на каком основании приобретен описываемый аллод;
• срок действия приобретенного послабления;
• обязанность поручителя охранять имущество в течение всего времени;
• конкретизация режима этой охраны;
• своевременная уплата патентных пошлин.

Второе описание относится к случаям, когда поручитель — не первичный владелец указанных объектов. Так, в случае получения льготы на нематериальную ценность по документу, он должен указать все возможные обременения по этому документу как обещанные финансовые вознаграждения.

Следует проверять и согласовывать все предписания договоров и лицензий, чтобы избежать возникновения разночтений в будущем.

В случае когда обладание переходит в результате субдоговора лицензии, необходимо:

1. Именное указание лицензиара.
2. Формально строгое указание на совершение действий.
3. Перечисление пунктов лицензионного спецдоговора относительно объема полученных мандатов; указанной территории, подпадающей под действие этих привилегий; конкретизация применимости товарного знака относительно товаров, работ и услуг.

Коммодат надо сконструировать таким образом, чтобы ручатель мог осуществлять поддержку своих полномочий. Сохранение патента требует регулярной оплаты патентных пошлин. Обязанность их уплаты, вменяемая обеспечителю, защищает интересы обеих сторон.

Поскольку принадлежность имущественного предоставления описывается только договором, запрет на отчуждение ОИС может и отсутствовать. Законодательное основание подтверждается п. 5 ст. 1233 ГК РФ.

Общепринятая практика предполагает запрет на отчуждение актива. Так, возможности распоряжаться доверенным предметом автоматически лишены венчурные фонды и трастовые организации. Поэтому и расширяется использование ими ОИС как привлечение финансовых ресурсов.

Завершающим нюансом становится случай, когда залогодателем выступает юридическое лицо с коллегиальным управлением. В оговоренном уставом данного юридического лица порядке надо получить согласие коллегиальных органов на данную передачу.

Порядок обращения взыскания на предмет залога

Факт неисполнения означает не только возникновение задолженности поручителя перед кредитором. Он не исключает того, что у данного бондодателя есть финансовое обязательство.

В случае стандартных подрядов процедура обращения взыскания решается только в судебном порядке, а сам предмет реализуется только на публичных торгах. В этом случае риском становится непреимущественное получение денег после реализации заклада.

Законодательное основание для такого соглашения сформулировано в ст. 349 ГК РФ. При этом форма соглашения идентична форме контракта.

Если контракт требовал государственной регистрации, то и соглашение следует соответствующим образом зарегистрировать. Отдельная регистрация исключается, если подписанное в срок соглашение — составная часть подписанного и зарегистрированного документа.

Необязательность проведения публичных торгов — положительный фактор. Существует 3 варианта реализации предмета:

1. Продажа третьему лицу. Суммы, вырученные в данном случае, могут превышать оговоренную. В этом случае разница возвращается закладчику.
2. Оставление предмета поруки на стороне кредитора. Последующая продажа предмета либо его использование в других законных целях становится компетенцией нового поручителя
3. Мгновенный «перезаклад». В этом случае обязательства существовавшего залогодателя считаются исполненными, на нового фигуранта переходят все карт-бланши и обязанности.

Есть 2 случая, с учетом предварительно подписанного соглашения о внесудебном ОВПЗ, когда решение будет приниматься судом с последующими публичными торгами.

Это, во-первых, когда залогодатель (физическое лицо) предмет актива использовал неоднократно. Данный факт свидетельствует о недобросовестном подходе к подписанию коммодата, но ситуации он не меняет. Во втором случае обеспечитель оказывается связанным отношениями содержания с другими кредитными учреждениями через своих «соавторов».

Залог прав интеллектуальной собственности и что можно заложить

Залог прав интеллектуальной собственности — это, по сути, «блокирование» объекта интеллектуальной собственности (в том числе, в части его распоряжения) на определенный залоговый период и предоставление преимущественного права на его приобретение кредитором (или реализацию третьему лицу), если должник (как правило, правообладатель) не исполнит свои обязательства по возврату займа.

Залог прав интеллектуальной собственности как раз является такой гарантией, то есть способом обеспечения исполнения обязательства должника, а с другой стороны — формой распоряжения исключительным правом на объект интеллектуальной собственности.

Таким образом, сделка между правообладателем и банком будет состоять из двух основных типов договоров: кредитного и договора о залоге исключительного права. Оба документа должны быть заключены в письменной форме. В отдельных случаях залог исключительного права должен быть зарегистрирован в Роспатенте.

Команда нашей фирмы недавно сопровождала одну интересную обеспечительную сделку с привлечением финансирования от крупного американского фонда по части российского направления. Другому известному бренду (название не раскрывается) электронных сигарет из США потребовались деньги на развитие бизнеса на территории России.

В периметр сделки вошли около 100 объектов интеллектуальной собственности, которым предоставлена правовая охрана в России, включая товарные знаки, доменные имена, изобретения, полезные модели, промышленные образцы, евразийские патенты и другие объекты интеллектуальной собственности.

Мы провели юридическую проверку всех закладываемых объектов интеллектуальной собственности (правового титула), подготовили соответствующие документы по сделке, в частности, договор залога исключительных прав на товарные знаки и объекты патентного права, для создания серии залогов по российскому праву, обеспечивающих исполнение разных обязательств по кредитному договору. Стоимость всех заложенных исключительных прав не раскрывается.

На «берегу» сделки сторонам необходимо учесть, что не все объекты интеллектуальной собственности (ОИС), равно как и не все соответствующие права, подлежат залогу согласно закону.

В силу специфики правовой природы и возможных проблем при обращении взыскания на заложенные права впоследствии объекты патентного права, такие как изобретения и полезные модели, а также секреты производства (ноу-хау), не пользуются «залоговым спросом» в финансовых сделках.

Зачем банку нужен залог прав интеллектуальной собственности

Очевидно, что банкам в первую очередь нужны деньги. Залог интересен банкам тогда, когда можно будет обратить взыскание на весь бизнес в целом, все имущество и имущественные права должника, в случае неисполнения кредитных обязательств. Залог исключительных прав, принадлежащих стартапу или начинающему игроку рынка, банку интересен мало.

Другое дело, когда компания производственная или имеющая большой объем материальных и нематериальных активов в своем портфеле. В случае невыплаты долга банк может обратить взыскание на недвижимость, ценные бумаги, оборудование, товары в обороте, а также права интеллектуальной собственности, принадлежащие такой компании.

Таким образом, с точки зрения структурирования обеспечения залога, интеллектуальная собственность может быть интересна банкам именно в комплексе с другими объектами, а не в отрыве от них.

Какие виды залогов существуют

Совсем не обязательно закладывать исключительное право в полном объеме. И совсем не обязательно закладывать сами ОИС. Существуют различные схемы и виды залогов, в частности:

• залог исключительного права («классический залог»);
• залог права использования ОИС («залог права на лицензию»);
• залог прав требований на доходы от использования ОИС («залог прав на роялти»);
• залог обязательственных прав («залог прав лицензиата»);
• залог суб-сублицензионных прав, которым, например, воспользовался российский партнер американской сети закусочных JOHNNY ROCKETS, «Джей Ар Менеджмент», в 2013 году. Компания заложила «Пробизнесбанку» права использования в России бренда Johnny Rockets по суб-сублицензионному договору из-за определенных финансовых проблем, писал «Ъ» со ссылкой на записи Роспатента (товарные знаки по государственным регистрациям №№ 312674, 304004);
• залог прав, которые залогодатель приобретет в будущем («залог будущих прав»).

Все эти виды залоговых отношений имеют свои особенности и специфику, а их условия должны отражаться в соответствующем договоре о залоге. Залог в силу закона для сферы интеллектуальной собственности не применим. Как отмечено выше, он возникает на основании договора (письменного соглашения сторон).

Кстати, регистрируется в Роспатенте только «классический залог», когда закладывается исключительное право в полном объеме и только в отношении зарегистрированного ОИС (например, объекты патентного права, товарные знаки). Срок регистрации обычно составляет около двух месяцев, если не выносится запрос (уведомление) Роспатента. Стоимость зависит от предмета залога, количества ОИС и гонораров патентных поверенных и юристов, обслуживающих сделку.

Можно ли ограничить залогодателя в правах по договору залога

Ограничения прав залогодателя допустимы и тоже прописываются в договоре залога. Как правило, в течение срока действия договора залогодатель имеет право без согласия залогодержателя использовать заложенный ОИС в гражданском обороте, что «подстегивает» стоимость исключительного права.

Более того, отчуждение исключительных прав, находящихся в залоге, запрещено по закону и по умолчанию. Это вполне объяснимо: если правообладатель передаст исключительное право третьему лицу в период залога, то предмет договора «пропадает», а кредит становится необеспеченным. Роспатент, кстати, не зарегистрирует отчуждение права без согласия кредитора и в период залога, если такое согласие предусмотрено договором.

Какие есть риски и проблемы при залоге прав интеллектуальной собственности

Согласно нашей практике, когда сделка уже состоялась или во время процедуры обращения взыскания (реализации) заложенного права, у банка могут возникнуть следующие проблемы:

1. Трудности реализации заложенных прав при обращении взыскания.

В частности, если кредитор решит реализовать предмет залога с торгов, ему нужно будет найти покупателя. Но сделать это не так просто, если, например, кредитор обращает взыскание на заложенные исключительные права в отрыве от другого имущества и имущественных прав.

2. Обесценивание предмета залога.

С экономической точки зрения стоимость заложенного права, например, на изобретение или полезную модель уменьшается вместе с появлением на рынке новых, улучшенных, запатентованных технологий и объектов патентного права. Это особенно ярко отражено в IT-сфере и смежных отраслях.

3. Невозможность реализации заложенных прав на товарные знаки со схожими обозначениями или в отношении однородных товаров (услуг).

Важно помнить, что Роспатент может отказать в регистрации перехода права на товарный знак, если он «вхож» в серию товарных знаков, часть из которых остается у правообладателя незаложенной. При отказе в государственной регистрации Роспатент может сослаться на возможное введение потребителей в заблуждение.

Кстати, похожая ситуация может произойти, если у правообладателя имеется фирменное наименования, сходное до степени смешения с заложенным товарным знаком, или право на товарный знак закладывается частично (то есть в отношении однородных товаров или услуг тем, которые остаются у правообладателя).

4. Утрата предмета залога.

Например, отказ правообладателя от права на товарный знак или разглашение конфиденциальных сведений, составляющих предмет ноу-хау. В этих случаях предмет залога утрачивается и кредитная сделка становится необеспеченной. В такой ситуации банк не застрахован от неисполнения кредитных обязательств должником.

5. «Непрозрачность» предмета залога и залоговой сделки.

Очевидно, что второй банк уже не будет удовлетворен стоимостью заложенного (исключительного) права преимущественно перед первым банком и в случае неисполнения кредитных обязательств правообладателем, поскольку первый банк может реализовать свое (преимущественное) право к этому моменту и оставить предмет залога себе или передать третьему лицу. Соответственно, для второго банка такой залог просто не имеет смысла изначально, поскольку он не реализуем.

Некоторые описанные выше риски можно минимизировать через соответствующие обязательства (условия), которые следует сразу прописать в договоре. Между тем, некоторые моменты остаются не решаемыми в принципе, поэтому лучше отказаться от структурирования финансовой сделки через залог соответствующих прав интеллектуальной собственности или обеспечить такую сделку иным способом. Поэтому оценивать риски и структурировать сделку нужно в каждой конкретной ситуации.

В этой связи рекомендуется финансовым юристам, юристам в сфере IP и патентным поверенным работать вместе одной командой, чтобы дать бизнесу/банку/руководству четкие рекомендации по эффективному обеспечению кредитной сделки.